Cet article a été publié dans la Gazette du Palais, des vendredi 13 et samedi 14 janvier 2006

Formalisé par le Code d’instruction criminelle de 1808, le système inquisitoire français et son emblème, le juge d’instruction, sont aujourd’hui au centre de toutes les attentions, et la cible de nombreuses critiques.
La réforme de ce système, si elle est proposée et réfléchie depuis de nombreuses années, est de nouveau au cœur de l’actualité judiciaire après le très médiatisé « scandale d’Outreau ». La mise en détention préventive des accusés (pour des durées de 2 à 3 ans) demandée et obtenue – en absence de preuve matérielle suffisante – par un juge d’instruction plutôt inexpérimenté ainsi que l’instruction constamment à charge qu’il a menée ont été sévèrement critiquées, y compris par le parquet et la chancellerie au point de déclencher une mise en cause de cette institution que certains estime aujourd’hui désuète et dangereuse pour la démocratie.
Le juge d’instruction à la française (I) est donc une nouvelle fois montré du doigt (II), à juste titre selon nous. Une réforme profonde de l’institution nous paraît plus que nécessaire (III).

I. LE JUGE D’INSTRUCTION A LA FRANÇAISE

Du fait de la place et de la fonction particulières qu’occupe le juge d’instruction dans le système procédural pénal (A), son action a été strictement encadrée par le législateur (B).

A. Une institution « moitié juge - moitié flic »

Rappelons que contrairement à bon nombre d’autres démocraties, la procédure pénale française est basée sur un système dit « inquisitorial » : l'instruction (écrite, secrète et non contradictoire) est menée d’autorité par le juge d’instruction sans que les premiers intéressés – les parties défenderesses – ne jouissent de véritables contre-pouvoirs.
Le juge d’instruction est ainsi placé au cœur du système procédural français. Il intervient sur saisine du procureur entre la fin de l’enquête préliminaire de police (dirigée par le parquet) et, le cas échéant, le jugement. C’est en raison de ce rôle de transition – entre les deux phases d’enquête et de procès – que le juge d’instruction est doté de pouvoirs particuliers, empruntés à chacune des autorités se trouvant en amont (le procureur) et en aval (la juridiction de jugement).
Il dispose en premier lieu d’un réel pouvoir d’enquête, résultant des termes mêmes de sa mission : réaliser tout acte « utile à la manifestation de la vérité ». Ne se souciant dès lors que de « vérité », le juge d’instruction « instruit à charge et à décharge » en procédant aux interrogatoires, auditions de témoins, transports sur les lieux, perquisitions, saisies, écoutes téléphoniques, etc…
Parallèlement, le magistrat instructeur jouit d’un fort pouvoir juridictionnel, se traduisant notamment par la possibilité de statuer en matière de contrôle judiciaire ou sur le règlement de la procédure. C’est également dans l’exercice de ce pouvoir qu’il décide, à condition qu’existent contre le mis en examen des « charges suffisantes », de son renvoi devant la juridiction de jugement.
Dès lors, et du fait même de ce cumul de pouvoirs d’enquête et de pouvoirs juridictionnels, le juge d’instruction détient en ses mains les germes d’un possible arbitraire. Les législateurs successifs se sont donc astreints à entourer ses fonctions et pouvoirs de certaines limites, mais qui aujourd’hui paraissent encore insuffisantes

B. Une institution particulièrement encadrée

Certaines garanties – qui nous apparaissent quelques peu théoriques – encadrent l’activité du juge d’instruction (1). Lorsque, malgré tout, l’instruction se déroule au mépris des droits de la défense, les parties lésées peuvent intenter une action en responsabilité afin de voir leur préjudice réparé (2).

1. Une institution pensée pour être impartiale

Le législateur a tout d’abord insufflé une « dose d’accusatoire » dans le système procédural : l’instruction, initialement conçue sur le modèle inquisitoire le plus strict, s’est progressivement ouverte aux parties. Les inculpés (aujourd’hui mis en examen) se sont vu reconnaître en 1897 le droit à un avocat, présent pendant les auditions et disposant d’un accès au dossier. Ces avocats peuvent désormais requérir du juge d’instruction – sans qu’il ne soit toutefois obligé de s’y astreindre – qu’il effectue toutes investigations que la défense estimerait « nécessaires à la manifestation de la vérité » .
Cette ouverture de la phase d’instruction aux parties n’est toutefois que modérée : le système français reste emprunt, en pratique, d’une forte dose d’inquisition, de nature à laisser la porte ouverte à un certain arbitraire – voire à certains abus manifestes – de la part du magistrat instructeur. C’est pour cette raison que le législateur a progressivement entendu poser certains garde-fous à l’activité des juges d’instruction.
Tout d’abord, la séparation des fonctions de poursuite et d’instruction garantit son impartialité : seul le procureur a compétence pour décider et diriger les poursuites. Il s’en suit notamment que le juge d’instruction ne saurait s’auto-saisir de faits dont il aurait eu connaissance.
C’est dans ce même souci d’impartialité que, contrairement au procureur placé sous l’autorité de la chancellerie, le juge d’instruction bénéficie d’un statut lui assurant une complète indépendance. Il est seul maître des actes à accomplir comme de leur opportunité : lui seul peut donc décider de ce qui peut être utile à la recherche de la vérité.
Le juge d’instruction n’est pas pour autant un électron libre, ne rendant de comptes qu’à lui-même : il est en effet placé sous le contrôle du président de la Chambre de l’instruction, chargé de veiller d’une manière générale à la célérité et au bon fonctionnement de l’instruction , et ses décisions juridictionnelles sont susceptibles d’un appel devant la formation collégiale de ladite Chambre – même si en matière de recours, le ministère public dispose de droits bien plus étendus que la défense .
Enfin, et dans un souci de lui retirer un pouvoir que certains considéraient – à juste titre selon nous – comme source potentielle d’arbitraire, la loi n°2005-516 du 15 juin 2000 a attribué au seul juge des libertés et de la détention le pouvoir de placer une personne en détention provisoire – bien que celui-ci, saisi à la demande du magistrat instructeur, ne soit dans les faits qu’une chambre d’enregistrement de la « décision » du juge d’instruction.
En outre, et si malgré l’ensemble de ces mesures préventives, certains dysfonctionnements ou abus se révélaient, les personnes qui en seraient les victimes pourraient engager la responsabilité des juges d’instruction.

2. Une institution juridiquement responsable

Le système actuel prévoit la possibilité d’engager la responsabilité pénale du magistrat en cas de détention arbitraire .
Sa responsabilité disciplinaire, en cas de manquement aux règles gouvernant l’exercice de sa profession, peut être engagée devant le Conseil Supérieur de la Magistrature .
Sa responsabilité civile ne peut cependant être engagée, en cas de faute personnelle se rattachant au service public de la Justice, que sur action récursoire de l’Etat . En effet, les victimes d’une telle faute civile commise par le magistrat ne peuvent qu’engager la responsabilité de l’Etat pour les dommages causés par le fonctionnement défectueux de la justice, à condition que le fait générateur de ce dommage soit une faute lourde (s’entendant de toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi ) ou un déni de justice . C’est ainsi au titre de sa faute lourde que l’Etat français a octroyé aux sept premiers acquittés d’Outreau la somme de 120.000 €, à laquelle ont été rajoutés 4.000€ par mois de détention subi et une somme réparant leur préjudice économique.
Cependant, l’ensemble de ces mesures, si elles peuvent paraître satisfaisantes dans le principe, ne sont dans les faits pas suffisantes à assurer aux justiciables l’assurance d’une instruction équitable et le respect des droits de la défense. L’affaire d’Outreau et les différentes erreurs judiciaires qui l’ont précédée sont là pour nous le rappeler.

II. UNE INSTITUTION SOUFFRANT DE GRAVES DEFAUTS

Le système inquisitoire français peut être source de graves erreurs judiciaires, intervenant d’autant plus souvent que ce système est tronqué : les actes d’instruction ne sont que trop rarement à décharge, et la détention provisoire, qui devrait être l’exception, semble être la règle. Plus encore, la détention provisoire apparaît parfois détournée de sa nature et de sa fonction : force est de constater qu’elle n’intervient pas toujours en tant que mesure nécessaire à l’instruction, mais comme une « punition » préalable, dont le but serait de convaincre le détenu de fournir une caution d’un montant parfois exorbitant, ou encore de l’encourager « à passer » à de prétendus aveux…
La critique majeure que l’on puisse formuler à l’encontre du système inquisitoire français (mais qui semble n’avoir jamais été entendue par le législateur) réside donc dans le cumul entre les mains du juge d’instruction des pouvoirs d’enquête et des pouvoirs juridictionnels. Dans l’état actuel de la procédure, le juge d’instruction a pour rôle d’enquêter sur des faits, puis de décider des suites judiciaires à leur donner. Alors qu’on imagine mal un policier décider de la mise en examen ou du renvoi d’une personne devant une juridiction, et être ainsi doté des pouvoirs d’un magistrat, le juge d’instruction exerce lui les fonctions d’un enquêteur.
De tels pouvoirs paraissent, dans une société dite démocratique, ne pas pouvoir légitimement être exercés par une seule et même personne : comment en effet un magistrat pourrait-il exercer ses fonctions juridictionnelles avec toute l’impartialité liée à leur nature sans être influencé par sa propre enquête, pour les besoins de laquelle il a nécessairement émis des hypothèses sur la culpabilité du mis en cause ? Qu’une même personne puisse instruire et enquêter à« charge et à décharge » relève donc de l’antinomie, si ce n’est de la pure illusion intellectuelle.
En outre, ce système paraît dans les faits nuisible à la défense – en position d’infériorité par rapport à l’accusation –, et ce à plusieurs titres.
La défense ne dispose d’aucune possibilité de s’exprimer sur le dossier transmis au juge d’instruction lors de l’ouverture de l’information, réalisée à la demande du procureur de la République et sur la base des éléments recueillis par les services de police ou de gendarmerie lors de l’enquête préalable. Le mis en cause n’a, à ce stade, aucun moyen d’exercer une quelconque influence, pas plus que de s’exprimer sur la valeur des indices et des témoignages considérés par l’accusation comme des charges.
Il en découle que le juge d’instruction, censé instruire à la fois à charge et à décharge, et faire preuve de toute l’impartialité attendue d’un magistrat, se transforme trop souvent en un second accusateur… Le dossier transmis au magistrat par le procureur contient le plus souvent des présomptions de culpabilité visant le(s) mis en cause : le magistrat en sera profondément influencé jusqu’à la clôture de l’instruction.
Enfin, les moyens dont dispose l’accusation tout au long de l’instruction sont sans commune mesure avec ceux offert à la défense. En contraste avec le droit d’information limité des parties, le procureur dispose d’un droit permanent de communication, et est informé de certains des actes réalisés par le juge d’instruction . Il peut également assister aux perquisitions, interrogatoires et confrontations de tous les mis en examen. Enfin, et alors que le droit d’appel des parties contre les actes juridictionnels du juge est limité à certaines ordonnances, celui du ministère public est général .
L’ensemble de ces inepties de l’instruction ne sont que la conséquence du cumul des pouvoirs d’enquête et juridictionnels du juge d’instruction. C’est donc à la racine même de ce mal qu’il faut s’attaquer, en procédant à la distinction de ces fonctions – qui seule serait à même d’assurer l’objectivité et l’impartialité des décisions à caractère judiciaire que sont les demandes de placement en détention provisoire ou le renvoi devant la juridiction de jugement.

III. UNE INSTITUTION DEVANT ETRE REPENSEE

Le procès d’Outreau a mis en exergue les carences du système inquisitoire français, déjà sévèrement mis en cause par de nombreux autres scandales judiciaires – intervenant notamment au détriment de personnes dont les carrières publiques ou professionnelles, voire même la vie de famille, ont été brisées sans réparation possible. Une réforme nous paraît donc plus que jamais nécessaire.
Si le Garde des Sceaux Pascal CLEMENT a proposé en décembre 2005 que « les erreurs grossières et manifestes d’appréciation [commises par des magistrats] soient sanctionnées, à côté des fautes disciplinaires classiques », il nous semble que le simple fait de faire peser sur les magistrats une responsabilité accrue ne puisse être de nature à apporter au système les corrections nécessaires.
Pire encore, une extension des causes d’engagement de la responsabilité des magistrats pourrait être contre-productive, en ce qu’elle ferait peser sur eux plus de risques et les soumettrait à une telle pression que l’action judiciaire pourrait en être entravée. Une telle mesure irait en outre à l’encontre du principe d’immunité des magistrats en matière de décision juridictionnelle. Nul doute alors que le corporatisme et certains syndicats de magistrats mettraient une fois de plus à mal une telle mise en cause.
Face aux voix qui s’élèvent ici et là, proposant une réforme en demi-teinte de l’institution du juge d’instruction (A), il conviendrait en réalité d’opérer d’une véritable refonte du système procédural pénal (B).

A. La réforme de l’institution

Les propositions tendant à réformer l’institution de l’instruction sont de différents ordres.
Certains préconisent ainsi d’axer cette réforme sur une meilleure formation des magistrats, qui ne pourraient être placés dès leur sortie de l’Ecole aux postes les plus sensibles. Aujourd’hui, 10% des postes accessibles à une promotion de l’Ecole Nationale de la Magistrature sont des postes de juge d’instruction.
D’autres, reprenant les propositions du Groupe de travail nommé par le Garde des Sceaux Dominique PERBEN en 2004 après le procès de Saint-Omer , se prononcent en faveur d’une co-saisine obligatoire de plusieurs juges d’instruction dans le cas d’affaires complexes, et d’un examen semestriel par la chambre de l’instruction de la situation de la personne placée en détention provisoire.
Ce principe de la collégialité n’est toutefois pas sans poser certaines questions : comment jauger de la complexité d’une affaire ? sur quels critères ? A partir de quel degré de complexité devrait-on imposer une co-saisine ? à quelle date ? …
En outre, la collégialité, si elle est une idée a priori séduisante, semble, malgré ses diverses tentatives d’instauration, ne jamais avoir été couronnée de succès. La chambre du conseil, formation collégiale de l’instruction qui disposait des fonctions juridictionnelles sous l’empire du Code d’instruction criminelle de 1808 a été supprimée dès 1856. Les nombreux projets de collégialité proposés depuis les années 1980 se sont tous soldés par un échec , s’expliquant par la principale lacune que connaît cette idée : la collégialité suppose en effet que tous les juges du collège connaissent parfaitement l’affaire, et y soient donc impliqués totalement et d’une égale façon. La désignation par les magistrats du collège d’un des leurs chargé d’instruire l’affaire et de rapporter ses conclusions à ses collègues n’irait pas dans le sens de l’efficacité recherchée.
La saisine de plusieurs juges d’instruction ne pourrait en outre qu’allonger la durée de la procédure et multiplier ses coûts.
Ces solutions, si elles ont le mérite d’exister et de pointer la crise institutionnelle que connaît notre système procédural, ne paraissent pas être à même de la résoudre.
C’est, à notre sens, au cumul des pouvoirs du juge d’instruction qu’il faut s’attaquer, afin de rendre au magistrat son caractère objectif et de faire des droits de la défense une réalité effective.

B. La suppression de l’institution

La suppression du juge d’instruction tel que nous le connaissons, passant par une distinction de ses fonctions, n’est pas une idée nouvelle.
Dès 1949, le professeur Henri DONNEDIEU de VABRES dans son projet de réforme de l’instruction préparatoire proposait la suppression de ce magistrat de la phase d’instruction. Il préconisait que soit procédé à une distribution de ses fonctions entre deux autorités, afin que soit rendu à César ce qui appartient à César : au parquet l’enquête, à un juge du siège l’exercice des fonctions juridictionnelles et de contrôle de légalité de l’enquête.
Cette distinction des fonctions de poursuite et d’investigation et des fonctions juridictionnelles était également au centre de l’excellent rapport de la Commission DELMAS-MARTY , publié en juin 1990. Ce rapport prônait la transformation du juge d'instruction en juge de l'instruction « en distinguant, pour toutes les infractions pénales, l'enquête initiale avant la notification de l'accusation, puis l'enquête contradictoire, dirigée par le procureur et contrôlée par le juge ».
Dans cette optique, l’enquête serait alors menée par un ministère public, dont l’indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif serait renforcée.
Le juge de l’instruction aurait quant à lui la charge de contrôler la légalité de l’ensemble de la procédure et de veiller au respect des garanties individuelles. Son rôle pourrait notamment avoir trait à la prise de mesures coercitives ou attentatoires à la vie privée, et à une fonction d’arbitrage entre accusation et défense : la Commission proposait en effet de lui confier la charge de se prononcer sur le bien fondé des demandes d'investigations présentées par la défense mais rejetées par le parquet.
La défense se verrait dotée de nouvelles prérogatives, afin d’établir un réel équilibre entre les parties (accusation et défense) – qui fait tant défaut aujourd’hui.
La position ainsi défendue par ces deux éminents professeurs de droit visait donc à n’attribuer au juge que sa fonction purement juridictionnelle – consistant à contrôler la partie poursuivante et à garantir les droits de la défense –, sans pour autant remettre foncièrement en cause la caractère inquisitoire de la procédure : malgré le rôle accru que pourrait jouer la défense dans le déroulement de l’instruction, le pouvoir d’enquête retiré au juge d’instruction ne serait confié qu’au seul parquet, à charge de qui il reviendrait en conséquence d’instruire à charge et à décharge.
Le système ainsi préconisé aurait pour effet d’entraîner le modèle procédural français un peu plus près du système accusatoire tel qu’il existe dans les pays anglo-saxons, lesquels ne connaissent pas l’institution du juge d’instruction. Il continuerait cependant d’emprunter au système inquisitoire le principe d’une enquête menée à charge et à décharge par une autorité unique.
Il prendrait ainsi très probablement le meilleur des deux partis, en évitant le pire de chacun.
En effet, si l’institution du juge d’instruction telle que pratiquée dans le système inquisitoire français révèle de nombreux vices, le modèle accusatoire – mettant sur un pied d’égalité défense et accusation, en accordant à chacune des parties le rôle principal, que ce soit au niveau du déclenchement de l’instance, de la recherche des preuves ou de la conduite de l’instance – n’en est pas exempt. La possibilité octroyée à chacune des parties de mener son enquête entraîne corrélativement un allongement de la durée de la procédure. Mais surtout, c’est en raison de l’inégalité qu’engendre un tel système non pas entre défense et accusation, mais entre les différents défenseurs eux-mêmes que le modèle purement accusatoire nous paraît imparfait : ceux qui seraient à même de mettre le plus de moyens au service de leur défense (c’est à dire les plus fortunés) auraient en conséquence des chances de trouver des éléments à décharge bien supérieures à celles des plus modestes, qui ne pourraient rivaliser avec la puissance d’investigation du ministère public et des forces de police… C’est pour cette raison que le passage à un système purement accusatoire ne nous paraît pas souhaitable, s’il ne s’accompagne pas d’une profonde (et coûteuse) réforme du système d’aide juridictionnelle qui paraît aujourd’hui bien utopique.

CONCLUSION

Alors qu’une procédure empruntant au système accusatoire, publique et contradictoire, semble séduire des pays de plus en plus nombreux – l’Allemagne et l’Italie ont renoncé à leur juge d’instruction en 1974 et 1988, sans que cette institution ne suscite la moindre nostalgie chez nos voisins – la France semble s’accrocher à son modèle inquisitoire. Cette procédure n’est pourtant pas sans présenter des faiblesses de taille, si ne ce n’est des signes d’archaïsme.
Le caractère secret et non contradictoire de l’enquête n’apparaît en aucun point susceptible de donner aux intéressés les moyens de s’assurer une défense effective, et ce d’autant plus que le respect du principe d’une instruction à charge et à décharge (comme celui de la présomption d’innocence d’ailleurs) semble ne plus faire partie du cahier des charges des magistrats instructeurs.
Le cumul des fonctions d’enquête et de juridictions du juge d’instruction apparaît pour le moins incompatible avec l’impartialité attendue d’un magistrat.
A l’heure où 5% seulement des affaires pénales sont soumises à un juge d’instruction – les 95 autres pour-cent ne faisant que l’objet d’une enquête menée par la police sous la direction du parquet –, l’utilité de l’instruction telle que nous la connaissons en France nous paraît – à nous comme à d’autres – légitimement pouvoir être remise en cause.
Nous ne pouvons à cet égard qu’espérer que le législateur saura tirer, enfin, les leçons de l’affaire d’Outreau, et que 2006 sonnera le glas de l’institution hybride qu’est le juge d’instruction.

Maître Francis BAILLET, Avocat aux Barreaux de Paris et de Bruxelles
Conseiller du Commerce Extérieur de la France