Il est communément admis que le blanchiment de capitaux consiste à retraiter des bénéfices d’origine criminelle ou délictuelle en les réinjectant dans le circuit financier, dans le but d’en masquer la source illicite.
L’argent sale, en quête de légitimation, emprunte ainsi les divers circuits financiers mondiaux dans le but d’effacer toute trace de son origine. Le blanchiment est un phénomène transnational. Il représente, selon le Fonds Monétaire International, de 2 à 5 % du PIB mondial.
Dès lors, et pour que la lutte contre cette infraction sans frontière soit efficace, la nécessité d’une collaboration judiciaire interétatique et de la fixation d’un socle commun de règles est rapidement apparue.
C’est dans cette optique qu’a été créé, en 1989, le Groupe d’Action Financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI) , dont la mission est de coordonner la lutte internationale contre le blanchiment. Ses travaux ont débouché sur l’élaboration de Quarante Recommandations, rédigées en 1990 et révisées en 1996 et 2003, constitutives d’un plan d’action contre le blanchiment sur lesquels les pays membres se sont engagés à s’appuyer.
Dans le cadre des Nations Unies, a également été adoptée, en 1988, une convention destinée à la lutte contre le blanchiment de l’argent de la drogue .
La lutte contre le blanchiment se joue également sur le territoire de l’Union européenne. En 1991, était ainsi adoptée une directive – s’appuyant sur les Quarante Recommandations du GAFI – associant les établissements de crédit et les institutions financières à la lutte contre le blanchiment, dans le but de prévenir l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment.
Ces actes internationaux ne sont pas restés sans répercussion en droit interne, bien au contraire : la législation française applicable en la matière en est directement issue.
C’est en effet en application de ses engagements internationaux que la France a mis en œuvre, au début des années 1990, un double dispositif de lutte contre le blanchiment :
- un volet préventif, organisant la participation des institutions financières à la lutte contre le blanchiment, en application des recommandations du GAFI et des directives européennes,
- un volet répressif, prévoyant l’incrimination du blanchiment de l’argent issu du trafic de stupéfiants , en application de la Convention des Nations Unies.
Ces dispositions se sont cependant révélées insuffisantes à lutter efficacement contre le blanchiment, et inadaptées à l’évolution de ses procédés.
En effet, alors que le blanchiment était auparavant, et pour l’essentiel, lié aux activités de la grande criminalité et de ses mauvais garçons (réseaux mafieux, réseaux de prostitutions, trafic de stupéfiants, trafics d’armes, contrebandes, etc.), elle tend aujourd’hui à se diversifier et à concerner les produits de la délinquance financière (escroquerie, délits d’initiés, abus de biens sociaux, corruption, etc.). De plus, ses techniques de retraitement empruntent désormais autant à l’ingénierie juridique qu’aux techniques financières, et sont donc susceptibles de mettre en cause des intermédiaires spécialisés en la matière.
Face à cette évolution une adaptation des moyens de lutte est devenue nécessaire.
Elle s’est notamment traduite par la modification en 2001 de la directive européenne précitée, associant aujourd’hui à la lutte contre le blanchiment les professions juridiques indépendantes.
Sur le plan interne, la France a incriminé une infraction générale de blanchiment, quelque soit l’origine illégale des fonds, en application de la Convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime .
Les moyens de lutte ont donc été adaptés à l’évolution du blanchiment et au rôle que peuvent y jouer les cols blancs.
Ceux-ci sont désormais largement associés au dispositif de prévention du blanchiment (I), et peuvent – bien que trop souvent à tord – voir leur responsabilité mise en cause (II).

I. LES COLS BLANCS FACE A LA PREVENTION DU BLANCHIMENT

Les Recommandations du GAFI et la première directive communautaire ont abouti à l’élaboration de la loi française du 12 juillet 1990 , intégrée dans le Titre V du Code monétaire et financier relatif à la lutte contre le blanchiment de capitaux (articles L. 561-1 et suivants).
Ces dispositions prévoient d’associer certaines professions au dispositif de lutte contre le blanchiment, en exigeant de leurs membres qu’ils déclarent les infractions dont ils auraient à connaître dans le cadre de leur activité (A), et, plus largement, qu’ils fassent preuve d’une vigilance particulière (B).

A. L’obligation de déclaration d’infractions

L’article L. 561-1 du Code monétaire et financier fait peser sur les personnes qui, dans l’exercice de leur profession, réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux, une obligation de déclarer au Procureur de la République les opérations portant sur des sommes « qu’elles savent provenir » de certaines infractions.
C’est donc une véritable obligation de dénonciation qui pèse sur ces professionnels lorsqu’ils sont amenés, dans le cadre de leur activité professionnelle, à avoir connaissance de l’origine délictuelle ou criminelle des sommes en jeu.
Cette obligation de dénonciation n’est toutefois pas générale. L’origine des fonds de l’opération ainsi dénoncée est en effet strictement prévue par le Code, bien que la liste qu’il fixe soit constamment étendue.
Les professionnels qui, dans l’exercice de leur profession, réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux ne sont donc obligés de déclarer que les sommes qu’ils savent provenir du trafic de stupéfiants , d’activités criminelles organisées , de la fraude aux intérêts financier des communautés européennes , de la corruption ou qui pourraient servir au financement du terrorisme .
En tout état de cause, et quelque soit l’origine ou la destination des produits blanchis, l’obligation de déclaration d’infraction pesant sur ces professionnels ne joue que si ces-derniers ont la certitude de l’origine illicite des fonds.
D’autres catégories de professionnels, nommément visées, sont quant à elles soumises à une obligation de coopération plus intense – et plus délicate – exigeant d’elles qu’elles fassent preuve de la vigilance la plus complète.

B. L’obligation de vigilance

Le Code monétaire et financier fait peser sur certaines catégories de professionnels (1) une obligation accrue de coopération, exigeant d’eux une vigilance particulière (2).

1. Les débiteurs de l’obligation de vigilance

Sont particulièrement associés au volet préventif de la lutte contre le blanchiment de capitaux, et soumis à une obligation particulière de vigilance, les personnes et organismes sur lesquels les blanchisseurs sont tentés de s’appuyer dans le but de rendre leur argent plus blanc que blanc.
La liste de ces professionnels, insérée dans l’article L. 562-1 du Code monétaire et financier, n’a cessée d’être révisée à la hausse : d’abord limitée aux organismes financiers, elle a progressivement été étendue à d’autres professions dites « à risques », jusqu’à inclure, depuis la loi du 11 février 2004 , les professions juridiques indépendantes.
Sont notamment débiteurs de l’obligation de déclaration de vigilance prévue par le Code monétaire et financier :
- les organismes financiers cités aux points 1° à 6° de l’article L 562-1 du Code (tels les établissements bancaires, la Banque de France et ses instituts d'émission d’Outre Mer, les entreprises, services et courtiers d'assurance et de réassurance, les mutuelles, les entreprises d'investissement ou encore les changeurs manuels…),
- les personnes qui réalisent, contrôlent, ou conseillent des opérations portant sur l'acquisition, la vente, la cession ou la location de biens immobiliers (art. L. 562-1 7° ),
- les représentants légaux et directeurs responsables de casino (art. L. 562-1 8° ),
- les experts comptables et les commissaires aux comptes (art. L. 562-1 11°, issu de la loi du 11 février 2004),
- les professions juridiques indépendantes que sont les notaires, huissiers de justice, administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocats et avoués près les cours d'appel (art. L 562-1 12°) – bien que ces professionnels soient soumis, pour l’application de cette obligation de vigilance, à un régime particulier.
L’extension constante de la liste des professionnels soumis à l’obligation de vigilance s’est réalisée dans un souci d’adaptation au phénomène du blanchiment. En effet, dès 1998, le GAFI constatait dans son rapport annuel que « les criminels s’appuient de plus en plus sur d’autres intermédiaires que ceux du secteur bancaire et financier », et notamment sur les avocats, notaires et experts-comptables.
Les professions « à risque » étant connues, reste alors à étudier l’obligation de vigilance à laquelle les dispositions légales les soumettent.

2. Les composantes de l’obligation de vigilance

Le Code monétaire et financier fait peser sur ces professionnels une obligation renforcée de vigilance, allant de la simple obligation de précaution (b) jusqu’à celle de déclaration de soupçons (a).

a. La déclaration de soupçons
L’article L. 562-2 du Code monétaire et financier exige des prestataires de services professionnels susmentionnés une collaboration active à la lutte contre le blanchiment.
Il leur est ainsi imposé de déclarer à l’autorité compétente, TRACFIN , les sommes inscrites dans leurs livres et les opérations portant sur des sommes « qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption ou d'activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme ».
Ainsi, et si le champ matériel de la déclaration (à savoir l’origine criminelle des sommes ou opérations) correspond à celui de la déclaration d’infraction prévue par l’article L. 561-1 du Code monétaire et financier, son contenu est ici beaucoup plus large.
En effet, cette disposition n’exige pas du déclarant qu’il ait la certitude de l’origine criminelle des sommes et opérations : c’est ici à une véritable obligation de déclaration de soupçons que sont assujettis les personnes et organismes visés.
Le secret professionnel cède donc devant les nécessités de la lutte contre le blanchiment de capitaux : l’article L. 562-8 du Code monétaire et financier prévoit en effet qu’aucune poursuite fondée sur les articles 226-13 et 226-14 du Code pénal (relatifs à l’atteinte au secret professionnel) ne peut être intentée contre les déclarants de bonne foi, et ce même si la preuve du caractère délictueux des faits à l’origine de la déclaration n’est pas rapportée ou si ces faits font l’objet d’une décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement.
C’est en raison de l’atteinte que porte cette obligation de déclaration de soupçons à leur secret professionnel que les membres des professions juridiques indépendantes ont fait entendre leur voix lors de l’élaboration de la directive communautaire de 2001 et de la loi française la transposant.
• L’obligation allégée des professions juridiques indépendantes
Face à la résistance des professions juridiques (et notamment des avocats), qui s’opposaient à ce que leur soit étendue cette obligation de déclaration de soupçons en arguant de l’éthique de leurs professions, un régime particulier a été aménagé afin de concilier déclaration de soupçons et déontologie professionnelle.
Ainsi, les notaires, huissiers de justice, administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocats et avoués près les cours d'appel ne sont tenus de procéder à la déclaration de soupçons prévue à l'article L. 562-2 que lorsque, dans le cadre de leur activité professionnelle, ils réalisent au nom et pour le compte de leur client une transaction financière ou immobilière ou lorsqu'ils participent en assistant leur client à la préparation ou à la réalisation de transactions concernant :
- l'achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce ;
- la gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client ;
- l'ouverture de comptes bancaires, d'épargne ou de titres ;
- l'organisation des apports nécessaires à la création de sociétés ;
- la constitution, la gestion ou la direction des sociétés ;
- la constitution, la gestion ou la direction de fiducies de droit étranger ou de toute autre structure similaire.
L’obligation de déclaration de soupçons pesant sur les professions juridiques mentionnées à l’article L. 562-1 12° est donc limitée aux opérations rentrant dans certains domaines d’intervention.
Plus encore, elle est même écartée selon l’activité (judiciaire ou de conseil) mise en œuvre. Il ressort en effet de l’article L. 562-2-1 du Code monétaire et financier que les professionnels juridiques indépendants, dans l’exercice des activités sus-mentionnées, ainsi que les experts-comptables lorsqu'ils effectuent des consultations juridiques ne sont pas tenus de procéder à la déclaration de soupçons prévue à l'article L. 562-2 « lorsque les informations ont été reçues d'un de leurs clients ou obtenues sur l'un d'eux, soit dans le cadre d'une consultation juridique sauf si celle-ci est fournie aux fins de blanchiment de capitaux ou si ces personnes y procèdent en sachant que leur client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux, soit dans l'exercice de leur activité dans l'intérêt de ce client lorsque cette activité se rattache à une procédure juridictionnelle, que ces informations soient reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d'engager ou d'éviter une telle procédure ».
Ainsi, les informations reçues dans le cadre de la défense sont écartées du champ d’application de l’obligation de déclaration de soupçons. Celles que le professionnel du droit reçoit dans le cadre d’une consultation juridique le sont également, hormis bien sûr le cas où elle serait fournie aux fins de blanchiment.
Dès lors, et de fait, seule la rédaction d’actes juridiques pourra donner lieu à déclaration de soupçons dans les domaines prévus.
Enfin, une autre particularité, ne concernant cette fois-ci que les avocats et les avoués, marque bien l’indépendance de ces professions et la spécificité des relations qui les unissent à leurs clients : la déclaration de soupçons n’a pas lieu auprès de TRACFIN, mais auprès de leur bâtonnier ou président, à qui il reviendra ensuite de faire suivre à l’autorité compétente s’il estime le soupçon fondé.
Le régime de l’obligation de déclaration de soupçons pesant sur les professions juridiques indépendantes a donc fait l’objet d’importants aménagements, restreignant son champ d’application. Tel n’est pas le cas de l’obligation de déclaration pesant sur les organismes financiers, dont le domaine est étendu à certains cas particuliers.
• L’obligation renforcée des aux organismes financiers
L’article L. 562-2 §2 impose aux organismes financiers visés aux points 1° à 6° de l’article L. 562-1 de déclarer non seulement les soupçons qu’ils pourraient avoir sur des opérations pour les raisons sus-évoquées, mais encore « toute opération dont l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire reste douteuse » ainsi que « les opérations effectuées par les organismes financiers pour compte propre ou pour compte de tiers avec des personnes physiques ou morales, y compris leurs filiales ou établissements, agissant sous forme ou pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation dont l'identité des constituants ou des bénéficiaires n'est pas connue ».
Les soupçons que doivent déclarer à TRACFIN les organismes financiers ne se limitent donc pas à ceux relatifs au blanchiment des sommes qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption ou d'activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme,mais concernent beaucoup plus largement toute opération dans laquelle l’identité des bénéficiaire n’est pas clairement établie.
L’obligation de déclaration de soupçons n’est cependant qu’un aspect de l’obligation générale de vigilance à laquelle sont soumis l’ensemble des membres des professions à risque. Ceux-ci sont également astreints à une obligation de précaution.

b. L’obligation de précaution

Le Code monétaire et financier prévoit certaines obligations particulières de vigilance que les organismes et personnes de l’article L. 562-1 se doivent de respecter.
Ces « autres obligations de vigilance » ne se traduisent cependant pas par une obligation de déclaration, mais par une simple obligation de précaution.
L’article L 563-1 du Code monétaire et financier impose ainsi à ces personnes et organismes, avant de nouer une relation contractuelle ou d'assister leur client dans la préparation ou la réalisation d'une transaction, de s'assurer de l'identité de leur cocontractant, et de se renseigner sur l'identité véritable des bénéficiaires de l’opération lorsqu'il leur apparaît que ces personnes pourraient ne pas agir pour leur propre compte.
Ces mêmes personnes et organismes doivent de plus procéder à l’examen particulier de toute opération importante portant sur des sommes dont le montant unitaire ou total est supérieur à une somme fixée par décret en Conseil d'Etat à 150.000 € et qui, sans entrer dans le champ d'application de l'article L. 562-2 se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît pas avoir de justification économique ou d'objet licite.
Les documents sur lesquels ont été consignées les caractéristiques de ces opérations importantes inhabituelles et complexes ainsi que ceux relatifs à l’identité de leurs clients doivent être conservés pendant cinq ans .
Les documents ainsi conservés, non destinés à faire l’objet d’une déclaration spontanée à TRACFIN, pourront cependant lui être communiqués sur sa demande.
Mais qu’adviendra-t-il des cas dans lesquels les organismes financiers et les différentes catégories de professionnels mentionnés à l’article L. 562 ne conserveraient pas les documents dont le Code monétaire et financier impose la tenue, et plus largement, manqueraient à leurs obligations légales de vigilance ?

3. La sanction des obligations de vigilance

Le manquement par l’un de ses débiteurs à ces obligations de vigilance (obligation de déclaration ou de précaution) n’est pas pénalement réprimé.
Les textes applicables prévoient toutefois le recours à une sanction disciplinaire sur les fondements des règlements professionnels ou administratifs applicables lorsque ces obligations auraient été méconnues « par suite soit d’un grave défaut de vigilance, soit d’une carence dans l’organisation [des] procédures internes de contrôle » .
Le Code monétaire et financier n’est pas pour autant exempt de toute disposition répressive : son article L. 574-1 prévoit en effet la condamnation pénale du fait, pour les dirigeants ou les agents d'organismes financiers ainsi que pour les autres personnes visés à l'article L. 562-1, à l'exception notable des avocats, des avoués et des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, de porter à la connaissance du propriétaire des sommes ou de l'auteur de l'une des opérations mentionnées à l'article L. 562-2 l'existence de la déclaration faite auprès de TRACFIN ou de donner des informations sur les suites qui lui ont été réservées.
De plus, et malgré l’absence de disposition prévoyant une sanction pénale spécifique, les personnes et organismes précités qui auraient manqué à leur obligation de déclaration de soupçons pourraient être poursuivies devant les instances pénales sur le fondement de certains textes généraux.
L’article 434-1 du Code pénal – qui incrimine le fait de ne pas informer les autorités administratives ou judiciaires d’un crime dont on a connaissance et dont il est encore possible de limiter les effets ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés – pourrait donc venir sanctionner le professionnel qui n’aurait pas respecté son obligation de déclaration du blanchiment de nature criminelle . Bien que les personnes tenues au secret professionnel ne soient pas, en principe, soumises à l’obligation de dénonciation prévue par cet article (al. 3), le fait que ce secret soit levé dans le cadre de l’obligation de vigilance pourrait aboutir à ce qu’il ne puisse être valablement invoqué par les professionnels souhaitant s’exonérer de cette obligation de dénonciation de crimes.
Enfin, le manquement à leurs obligations de vigilance par les personnes et organismes précités pourra, s’il est constitutif d’une telle infraction, être sanctionné par les textes pénaux réprimant le blanchiment de capitaux.
En effet, les membres des professions à risque, associés au dispositif d’alerte et de prévention du blanchiment, ne sont pas pour autant exclus du volet répressif de la lutte et peuvent, le cas échéant, tomber sous le coup de son incrimination pénale.

II. LES COLS BLANCS FACE A LA REPRESSION DU BLANCHIMENT

Acteurs de la lutte contre le blanchiment de capitaux, les cols blancs peuvent également en être les victimes. De fait, l’infraction de blanchiment – élargie au retraitement des produits issus de l’ensemble des crimes et délits réprimés par la législation pénale française, dont ceux liés à la délinquance financière et au droit pénal des affaires (A) – a aujourd’hui tendance à mettre en cause avocats, notaires, conseillers financiers et autres prestataires de services professionnels (B).

A. Les cols blancs, producteurs d’argent sale

Le blanchiment, opération de retraitement de produits d’origine illégale, est une infraction de conséquence : comme le recel, la constitution de cette infraction suppose donc l’existence préalable d’un crime ou d’un délit duquel sont issues les sommes blanchies.
Cependant, et avant la loi n°96-392 du 13 mai 1996 , la législation française n’adoptait qu’une conception restrictive du blanchiment, en ne prévoyant que limitativement les infractions dont le produit était susceptible d’être blanchi.
L’article 222-38 du Code pénal ne punissait en effet que le blanchiment de produits issus du trafic de stupéfiants : pour être sanctionné pénalement, les produits blanchis devaient donc provenir de la direction ou de l’organisation d’un groupement destiné au trafic (art. 222-34), de la production ou de la fabrication illicites de stupéfiants (art. 222-35), de leur importation ou exportation (art. 222-36), de leur transport, détention, offre, cession, acquisition ou emploi illicite, ou de la facilitation de l’usage illicite ou de la délivrance de stupéfiants sur présentation d’ordonnances fictives ou de complaisance (art. 222-37).
Le Code des douanes ne prévoyait quant à lui que de sanctionner « ceux qui auront, par exportation, importation, transfert ou compensation, procédé ou tenté de procéder à une opération financière entre la France et l'étranger portant sur des fonds qu'ils savaient provenir, directement ou indirectement, d'un délit prévu au présent code ou d'une infraction à la législation sur les substances ou plantes vénéneuses classées comme stupéfiants. »
Le blanchiment n’était alors puni que si l’infraction d’origine consistait en un trafic de stupéfiants ou en un délit douanier. Le retraitement de produits provenant d’autres infractions n’était pas réprimé.
C’est pour remédier à cette lacune que le législateur, en application – certes un peu tardive – de la Convention de Strasbourg du 8 novembre 1990 , a introduit dans le Code pénal une incrimination générale de blanchiment – sans pour autant que ne soient supprimées les infractions spéciales de blanchiment en matière douanière et de stupéfiants.
L’article 324-1 du Code pénal, issu de la loi 96-392 du 13 mai 1996, prévoit en effet que
Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect.
Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit.
Le domaine d’application de cette infraction générale de blanchiment est donc très large : l’infraction d’origine peut désormais être constituée par la commission de tous crimes ou délits qualifiés comme tels par la loi, sans distinction.
Ainsi, le blanchiment de produits provenant de l’ensemble des infractions réprimées par le « droit pénal des affaires » est dorénavant sanctionné en tant que tel : le blanchiment faisait suite à une escroquerie, un abus de confiance, un abus de biens sociaux, un délit d’initié, voire même une évasion ou une fraude fiscale, est ainsi réprimé.
L’argent de l’homme d’affaire peut désormais être aussi sale que celui du membre du Cartel de Cali…
Il est cependant remarquable qu’en dépit de l’élargissement considérable du champ d’application de l’infraction de blanchiment, le domaine du dispositif d’alerte étudié précédemment n’ait pas été remanié, et reste cantonné au trafic de stupéfiants, à la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, à la corruption, aux activités criminelles organisées et au financement du terrorisme. Cette absence de correspondance entre le domaine de l’infraction générale et celui des obligations de déclaration ne peut donc que constituer un frein certain à la répression effective des infractions pour lesquelles l’alerte n’est pas expressément prévue.
Les cols blancs, parfois à l’origine de l’infraction préalable, peuvent également – et c’est de plus en plus souvent le cas – être les auteurs du blanchiment lui-même.

B. Les cols blancs, nouveaux blanchisseurs ?

Le recours croissant aux professionnels du droit et du chiffre dans le cadre d’opérations de blanchiment (1) expose les moins vigilants d’entre eux au risque d’une lourde sanction pénale (2).

1. L’utilisation de certains professionnels dans les opérations de blanchiment

Dans son rapport annuel de 1998/1999 , le GAFI constatait l’association croissante des prestataires de services professionnels aux opérations de blanchiment complexes, marquant alors une évolution des procédés de blanchiment.
En effet, et du fait du renforcement de la lutte contre le blanchiment de capitaux au sein des institutions financières, les blanchisseurs se sont vus contraints, pour parvenir à leurs fins, de recourir à des techniques d’ingénierie financière et juridique de plus en plus complexes, les obligeant ainsi à solliciter les compétences de professionnels du droit, de comptables ou d’autres experts.
Les activités de conseil (sur les placements, la création de sociétés, les fiducies, l’optimisation de la situation fiscale…), de préparation de documents juridiques, de constitution de sociétés voire même de réalisation directe de certaines opérations (tel que l’achat de biens immobiliers) de ses « ouvreurs de porte » ne laissent en effet pas insensibles les criminels cherchant à blanchir le fruit de leur larcin.
En effet, les avocats, notaires, comptables et autres professionnels du secteur non financier, capables notamment de créer des structures sociétaires, des fiducies et d’autres mécanismes facilitant le retraitement de capitaux, peuvent apporter – consciemment ou à leur insu – la sophistication et la respectabilité recherchées à ces procédés de blanchiment. La sacralisation de leur secret professionnel n’est pas non plus faite pour déplaire aux criminels.
De fait, de nombreux montages juridiques (et notamment sociétaires) sont utilisés aux fins de blanchiment de fruits de crimes ou de délits. Les sociétés écrans (sociétés offshore, les holding…) ou les sociétés coquilles (constituées à seule fin d’opacité) permettent en effet de brouiller les liens entre les produits d’une infraction pénale et son auteur, ou de conférer à des revenus sales une apparence légale. Le mécanisme de la fiducie , garantissant l’anonymat de son propriétaire ou de son bénéficiaire réel, constitue lui-aussi un important moyen de blanchiment.
Des manœuvres comptables (falsification des résultats des entreprises, établissement de fausses factures…) peuvent également aboutir à légitimer les produits d’activités criminelles ou délictuelle..
Des conseillers juridiques ou financiers peuvent aussi mettre en œuvre divers procédés de blanchiment par l’intermédiaire de valeurs mobilières, transformant ainsi le fruit de l’infraction principale en produit de placement (actions, obligations…) ou en produit de paiement (chèques, billets à ordre…).
Et ces hypothèses ne sont pas des cas d’écoles. Les différents rapports du GAFI sur les tendances et les méthodes du blanchiment fourmillent d’exemples.
Citons par exemple le cas de cet administrateur qui, siégeant au conseil de plusieurs entreprises industrielles, avait détourné plusieurs millions de dollars en utilisant les comptes bancaires de sociétés extraterritoriales. Une partie des fonds détournés étaient ensuite investis dans l’immobilier dans un pays X par l’intermédiaire de sociétés civiles de placement immobiliers gérées par des associés de cet administrateur. L’enquête ouverte dans le pays X, à la suite d’une déclaration de la cellule de renseignement financier a permis d’établir que la mise sur pied et le fonctionnement de ce schéma de blanchiment avaient été facilités par des comptables et des juristes, qui avaient aidé à arranger un certain nombre de prêts et à mettre en place les différents mécanismes juridiques, en particulier en constituant les sociétés civiles de placement immobilier utilisées pour acquérir les biens.
Le rapport annuel GAFI IX relate également le cas d’une personne qui, possédant 80 millions de dollars provenant d’une fraude à l’assurance, avait bénéficié de l’aide de son avocat pour transférer cet argent des institutions financières de son pays d’origine vers d’autres Etats dans lesquels la réglementation anti-blanchiment était moindre, ou inexistante. L’avocat se chargeait d’y ouvrir des comptes dans diverses banques en empruntant de faux noms : les fonds illégaux étaient alors introduits sous forme d’espèce ou de chèques dans les banques du pays d’origine, avant d’être virés électroniquement vers les différents comptes à l’étranger.
Nul besoin de préciser que, dans les deux exemples ci-repris, les agissements de ces professionnels peu scrupuleux ont été pénalement réprimés.

2. La répression des blanchisseurs

La répression des blanchisseurs suppose soit établie leur intention coupable (a) – élément que certains magistrats se gardent pourtant de rechercher (b).

a. La nécessité de l’élément intentionnel

Le Code pénal punit le blanchiment de cinq ans d'emprisonnement et de 375.000 euros d'amende , pouvant aller jusqu’à 10 ans d’emprisonnement et 750.000 euros d’amende lorsqu’il est commis « en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle » .
Les prestataires de services professionnels que sont les membres des professions du droit, de la comptabilité ou de la finance, particulièrement exposés aux opérations de blanchiment du fait même de leur exercice professionnel, sont donc spécialement sanctionnés par les dispositions du Code pénal.
Cette sanction n’est cependant pas automatique. L’infraction de blanchiment, pour être réprimée, suppose en effet l’intention coupable de son auteur : en l’absence de disposition prévoyant expressément le blanchiment par imprudence ou négligence, le principe posé à l’article 121-3 du Code pénal, en vertu duquel « il n’y a point de crime ou de délit dans intention de le commettre », reçoit pleine et entière application.
L’exigence de l’élément intentionnel, nécessaire à la caractérisation de l’infraction de blanchiment, constitue donc une certaine sécurité pour les professions « à risques », dont les membres pourraient être amenés à procéder à leur insu au blanchiment de l’argent de leurs clients.
Les professionnels abusés par leurs cocontractants pourront donc échapper à la répression, à condition toutefois que leur bonne foi soit sincère. En effet, l’appréciation de cet élément intellectuel sera fonction de la qualité professionnelle du prévenu : le professionnel participant au dispositif de prévention ne pourra donc que difficilement se retrancher derrière son éventuelle négligence. Dans un arrêt du 7 décembre 1995 , la Cour de cassation a ainsi pu approuver l’arrêt d’une cour d’appel condamnant un notaire pour blanchiment après avoir constaté que celui-ci avait manqué à son obligation de déclaration prévue par l’article L 561-1 du Code monétaire et financier.
Ainsi, l’épée de Damoclès que constitue pour ces professionnels le volet répressif de la lutte contre le blanchiment pourrait aisément être écartée par l’observation de leur obligation de vigilance et par le respect de la déontologie et de l’éthique de leur profession.
Cependant, une fois établi l’élément intentionnel – lequel n’exige d’ailleurs pas que soit précisément connue l’origine des fonds à blanchir, mais se satisfait de la simple conscience de leur origine illégale – la responsabilité pénale du blanchisseur en col blanc sera engagée. Le simple conseil donné en connaissance de cause, même s’il n’est pas suivi d’acte matériel, sera alors suffisant à faire tomber sur son auteur les foudres de la répression pénale. A ainsi pu être condamné le notaire qui avait, entre autre, fourni des conseils à la concubine d’un trafiquant sur les moyens de paiement les mieux adaptés à une opération de vente, alors qu’il avait été informé de l’arrestation dudit trafiquant, des motifs de celle-ci et de sa véritable identité .

b. Une utilisation abusive de la notion de blanchiment ?

Du fait de l’intensification de la lutte contre le blanchiment de capitaux et de la multiplication des acteurs qui y sont associés, le nombre des déclarations de soupçon reçues par TRACFIN a connu une augmentation croissante (de 2.529 en 2000 à 10.482 en 2004), entraînant corrélativement un accroissement du nombre de dossiers transmis en Justice (de 156 à 347 sur la même période) .
Les mises en examen du chef de blanchiment sont de plus en plus courantes. Force est toutefois de constater que, parmi celles-ci, certaines sont plus qu’hasardeuses : les magistrats les plus hardis semblent en effet ne pas tenir compte de la nature même d’infraction de conséquence qu’est le blanchiment.
Bien que nécessaire à la qualification de l’infraction de blanchiment, certains juges d’instruction paraissent en effet enclin à mettre en examen toute personne susceptible d’avoir « en théorie » une connaissance du délit d’origine, sans pour autant qu’il n’y ait de vérification préalable de la réalité de cette connaissance.
Notamment, les risques pour le fiduciaire, agissant conformément à la procuration fiduciaire qui lui a été confiée, de voir sa responsabilité mise en cause sont réels : d’aucun ont en effet tendance à considérer que la possibilité offerte par un droit étranger de mettre en place un actionnariat anonyme recèle par voie de conséquence une opération de blanchiment, faisant alors abstraction du droit positif français au terme duquel le blanchiment est une infraction de conséquence.
Dans ces conditions, il va de soi qu’il appartient au mis en examen, voire au prévenu renvoyé devant un tribunal correctionnel pour blanchiment, de démonter qu’il n’avait pas connaissance du délit d’origine. Reste à savoir si une simple attitude passive, voire une négligence, peut être assimilée à l’élément intentionnel nécessaire à la qualification de blanchiment.
Il va de soi, à notre sens, qu’une volonté clairement établie doit être requise pour qu’un tribunal correctionnel entre en voie de condamnation pour blanchiment.
La sécurité juridique à laquelle peuvent légitimement prétendre les justiciables ne suppose-t-elle pas que les magistrats fassent preuve de la vigilance et du professionnalisme auxquels la loi soumet certains professionnels ?

Quant aux techniciens du droit et du chiffre, leur association dans la lutte contre le blanchiment de capitaux n’est pas terminée.
Une nouvelle directive européenne, définitivement adoptée le 7 juin 2005 par l’aval du Conseil, mais non encore publiée, prévoit en effet d’étendre le champ d’application matériel et personnel du dispositif de prévention. Applicable au secteur financier, aux avocats, notaires, comptables, agents immobiliers, casinos, fiducies, prestataires de services pour les sociétés, mais également à tout fournisseurs de marchandises lorsque les paiements en espèces dépassent 15.000 euros, cette directive leur impose notamment d’établir et de vérifier l’identité de leurs clients et de leurs ayants droit, et de soumettre cette relation d’affaires à une surveillance continue. Elle leur impose également, sans que des dérogations ne soient prévues, de faire état des soupçons de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme aux pouvoirs publics.
Cette directive nous paraît critiquable. L’obligation générale de déclaration de soupçons conduit peu à peu à transformer les professions indépendantes, dont les avocats, en « agent auxiliaire [collaborateur] de l’Etat » .
Les obligations mises à leur charge, en leur imposant d’exercer sur leur clientèle un contrôle permanent et de dénoncer le moindre soupçon d’illégalité, risquent de mettre un terme aux principes d’indépendance et de secret professionnel, et de dénaturer définitivement le rapport de confiance sur lequel se fonde pourtant leur activité. A cet égard, nous ne pouvons qu’espérer que les générations futures d’avocats continueront de prononcer le même serment que leurs aînés, « Je jure, comme avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité ».

Francis BAILLET
Avocat aux Barreaux de Paris et de Bruxelles
Conseiller pour le Commerce Extérieur de la France