Le Groupe MIALET n’entend pas proposer une révision complète du Code Pénal, mais dénoncer des injustices et relever quelques dysfonctionnements relatifs au traitement de la délinquance financière ainsi qu’aux poursuites exercées.

La réforme du Droit Pénal en matière de délinquance financière implique avant tout de resituer le délit financier, de manière objective, dans la réalité de son contexte économique et social.

Il s’agit donc de dégager la notion de tout contexte médiatique et idéologique.

Le Groupe MIALET articulera ses propositions à travers une critique de l’échelle des peines applicables (§ A), et ensuite, à travers l’analyse de l’exercice des poursuites (§ B).

Les membres fondateurs du Groupe MIALET tirent leur double légitimité, d’une part, de leur qualité de chefs d’entreprise ou de cadres dirigeants, et, d’autre part, de leur confrontation brutale, et parfois traumatisante, avec l’institution judiciaire.

C’est à ce titre que le Groupe MIALET entend témoigner.

La multiplicité des délits codifiés dans plusieurs domaines étendus (délinquance financière, fraude fiscale, droit du travail, atteintes aux règles du code des marchés publics, des marchés financiers, du droit de l’environnement…) nous empêche aujourd’hui d’en présenter une liste exhaustive, mais il convient d’observer sans autre préambule que chacun d’eux est assorti principalement de deux types de sanctions : la peine d’emprisonnement et l’amende.

Si le principe d’une condamnation à une peine d’amende peut apparaître parfaitement approprié, en revanche, et s’agissant ici essentiellement d’atteinte à des biens, ce qui est le propre des infractions en matière financière, MIALET conteste le recours quasi-systématique à une peine d’emprisonnement et plaide en faveur de l’abolition de son principe au stade de l’information judiciaire, c'est-à-dire de la possibilité du placement en détention provisoire.


Mis à part les cas particuliers concernant la délinquance économique organisée particulièrement lourde (fausse monnaie, blanchiment du produit de la prostitution, du trafic de stupéfiants, détournement de fonds publics, banqueroutes frauduleuses, etc…), la sanction encourue ne doit plus pouvoir s’incarner dans une peine de prison, exclusivement réservée aux violences physiques contre une personne, ou à ces atteintes aux biens les plus graves.

Cette mesure présenterait une deuxième avancée : amorcer un processus de déflation carcérale à l’heure où les prisons françaises croulent sous des taux de surpopulation préoccupants, ce qui compromet la mission de l’administration pénitentiaire lorsque celle-ci prétend œuvrer à la protection de la société en favorisant les conditions de retour à la liberté, seul moyen réellement efficace pour endiguer le risque de la récidive.

Resituer le délit financier, c’est aussi resituer le chef d’entreprise dans son rôle, analyser la nature de son comportement et finalement, rechercher à appliquer une procédure et des sanctions appropriées à la réalité de l’infraction visée.

Un chef d’entreprise n’est pas un chef de gang et il ne doit plus être considéré comme un incurable exploiteur des masses salariales, ou un spoliateur compulsif des petits actionnaires.

Les idéologies issues de l’histoire particulière de la France doivent disparaître de notre droit pénal formulé à des époques révolues, sauf à courir le risque de n’être plus qu’un droit inquisiteur et inique.







PLAN GENERAL DU RAPPORT :

Analyses et propositions du Groupe MIALET.



Introduction :



A) l’échelle des peines : la critique de MIALET du principe de la classification des délits et des peines :

-a) Quelques rappels liminaires.

-b) MIALET considère que le recours au juge pénal ne doit pas être systématique et automatique dans le domaine économique et financier.

-c) MIALET propose la réforme et la réduction des circonstances aggravantes en matière de délits financiers.

-d) Réforme du cumul des infractions : le bouclier pénal.





B) La réforme des poursuites et de leur déclenchement.

- a) Poursuites en matière fiscale : la fraude fiscale.

- b) Réforme en matière de redressement judiciaire.

- c) L’abus de bien social (ABS).


C) Le contrôle judiciaire et le cautionnement.



Conclusion





A) L’échelle des peines : la critique de MIALET du principe de la classification des délits et des peines.

a) Quelques rappels liminaires :

La définition même du droit pénal est le type de sanctions qu’il inflige aux auteurs de fautes pénales.

La lecture du Code Pénal révèle les deux tendances majeures de la sanction pénale : l’emprisonnement et l’amende pénale.

L’amende n’est pas propre au système pénal, il existe également des amendes civiles, et des amendes fiscales.

Mais, en revanche, l’emprisonnement est toujours la conséquence d’une infraction pénale, à l’exception de la contrainte par corps en matière fiscale, seul cas de prison pour dettes.

Pour nous, la loi pénale naturelle doit s’appliquer d’abord, et essentiellement, aux atteintes physiques à la personne, et les atteintes aux biens doivent trouver une issue adaptée.

D’une manière générale, les délits financiers sont réprimés non pas seulement au regard de leur nature mais plutôt par référence à une échelle des peines sanctionnant des atteintes directes aux personnes.

En quelque sorte, MIALET constate et regrette, avec l’ensemble des partisans d’une réforme globale de notre Justice, l’absence « d’autonomie » du droit pénal financier.

Et si le législateur innove constamment en créant des nouvelles infractions, le mode de répression pénale, lui, ne varie guère depuis la nuit des temps, et la peine d’emprisonnement reste la référence dominante.

La loi du Talion a été abandonnée, certes, certaines formes de torture ont été abolies, bien heureusement, mais l’isolement cellulaire et ses effets délétères sacrifient encore toujours trop des vies humaines…

Force est de déplorer, aujourd’hui encore, que la peine d’emprisonnement demeure la première forme de sanction pour des atteintes aux biens.

Ce mode de sanction doit-il encore rester la réponse de référence à la délinquance financière?

Il n’est pas inutile de rappeler ici que la prison doit remplir principalement deux missions : retenir la personne condamnée à l’écart de la société civile qu’il faut protéger, et accomplir une mission d’insertion, parfois de réinsertion, en vue de préparer la sortie et le retour à la liberté, une fois la peine exécutée.

Or, sur le premier point, peut-on sérieusement soutenir que l’auteur d’un ABS, ou encore d’une fraude fiscale, même aggravée, est à ce point dangereux qu’il faille l’emprisonner pour protéger la société ? Mais de qui avons-nous peur ?
Quant à la mission d’insertion devant favoriser les conditions de retour à la liberté, quels sont les moyens de l’Administration Pénitentiaire pour aboutir dans ce domaine ?

Aucun, la prison a suffisamment démontré son inefficacité dans cette seconde partie de sa mission, et quel que soit le crime ou le délit réprimé.

De notre point de vue, la prison n’aura ici qu’une fonction radicalement inverse.

Elle ne protégera pas la collectivité pour la simple raison que cette dernière n’est pas véritablement menacée, et, que d’autres moyens peuvent s’avérer beaucoup plus efficaces.

La prison entraînera inévitablement une déstructuration professionnelle, sociale et familiale et, la ruine économique de l’auteur d’un délit financier qui peut se révéler n’être, en fait, qu’une négligence ou une simple erreur dans la gestion de son entreprise.

Négligence, erreur ou faute doivent être sanctionnées, oui, mais certainement pas par une peine d’emprisonnement.

Comment ne pas insister au passage sur le fait qu’en matière de délinquance financière, les conséquences de l’emprisonnement sur le chef d’entreprise ou sur un trafiquant de drogue ne peuvent pas être comparées.

b) MIALET considère que le recours au juge pénal ne doit pas être systématique et automatique dans le domaine économique et financier.

Il ne s’agit pas de créer un système immunitaire pour entrepreneurs indélicats, une sorte de paradis pénal comme il existe des paradis fiscaux.

Mais il faut réformer, adapter et rendre plus juste.

Bien sûr que les infractions en matière économique doivent être sanctionnées, et même sévèrement, lorsqu’il s’agit de condamner de véritables délinquants financiers qui ont choisi, délibérément, de s’installer dans un système criminel auquel ils consacrent toute leur industrie.

Une peine de prison paraîtra évidente contre un fabriquant de fausse monnaie, et ses receleurs, contre un trafiquant de stupéfiants, et ses receleurs, ou encore contre un « patron voyou » dont le seul but serait d’emporter la caisse, ou pire encore, de percevoir des subventions publiques et prendre la fuite aussitôt après, abandonnant les employés à leur triste sort, sans parler des locaux et des équipements…

Mais MIALET affirme que la plupart des justiciables impliqués dans la poursuite d’une infraction financière, ou pouvant l’être, ne sont pas tous, ni même majoritairement, des délinquants délibérés, ni des délinquants d’habitude.

La plupart des patrons, des chefs de petites et moyennes entreprises, des artisans ou des commerçants, des cadres dirigeants, des décideurs, ceux qui participent activement, au quotidien, à la vitalité du tissu économique de notre pays tout en favorisant la résorption du chômage par la création d’emplois, n’ont pas fait le choix de commettre des délits et de s’installer dans une forme de délinquance volontairement entretenue.
Dans tous les cas, ils prennent des risques dont ils acceptent d’assumer les conséquences, mais, bien souvent :
- ils n’ont pas su tout contrôler, peut-être par négligence,
- ils n’ont pas su tout prévoir, parfois par manque d’expérience,
- ils n’ont pas su tout respecter, par ignorance de nos lois multiples et complexes,
- d’autres enfin se sont laissés tentés, personne ne le niera.

Pour autant, les contentieux devraient pouvoir, dans la plupart des cas, se régler en dehors de la sphère pénale, c'est-à-dire dans le cadre de la mise en œuvre de leur responsabilité professionnelle redéfinie.

Et c’est seulement en cas d’échec que le litige serait porté devant le juge, d’abord civil, puis en cas de résistance, devant la juridiction pénale.

Bien entendu, mais faut-il insister, la limite évidente de ce dispositif concerne la délinquance financière d’habitude, en bandes organisées, ou à caractère criminel, dont il serait irresponsable de nier l’existence ou tenter d’amoindrir la gravité.

Il apparaît opportun à ce stade d’évoquer le système de « déclaration de soupçons » instauré lors de la création de TRACFIN.

Initialement, il s’agissait de protéger les organismes bancaires des intrusions intempestives du juge pénal dans la sphère financière.

L’irruption du juge était soumise à une expertise préalable réalisée par l’administration fiscale, à savoir TRACFIN.

Il est clair que l’expérience issue de la loi de 1996 sur le blanchiment a mis à mal ce concept.

En l’état, les lois sur le blanchiment d’argent sont devenues des lois « d’accusation »…

MIALET considère néanmoins que, pour les délits financiers les plus communs et de moindre importance, le renvoi devant le juge pénal ne puisse être possible qu’après l’établissement d’une expertise financière et économique, contradictoire et indiscutable, laissant émerger les véritables mobiles du chef d’entreprise.

MIALET propose l’intervention d’une « commission d’expertise » ad hoc constituée au sein des chambres de commerce et d’industrie par des représentants des professions commerciales et industrielles, des experts comptables et commissaires aux comptes, de magistrats consulaires ou non, et cette liste n’est pas exhaustive.

Ainsi le Parquet, saisi et éclairé par l’avis de la commission, pourra choisir de poursuivre ou non un responsable d’entreprise resitué dans son contexte.



c) MIALET propose la réforme et la réduction des circonstances aggravantes en matière de délits financiers.

Aujourd’hui, en France, un individu peut être condamné pour recel aggravé de blanchiment d’argent aggravé, d’abus de biens sociaux et en récidive...

Ces qualifications peuvent paraître ridicules, mais elles n’en demeurent pas moins possibles.

La peine alors encourue s’élèverait alors jusqu’à 10 années d’emprisonnement...

A titre d’exemple, un chef d’entreprise qui va détourner de sa société une somme de 3.000 euros, et ce, après une première condamnation définitive, peut encourir une peine de dix ans de prison.

Dans ce cas, la circonstance aggravante est consacrée par la récidive qui double le quantum initial de la peine et permet d’aboutir à ce risque potentiel d’une peine maximale de 10 années d’emprisonnement.

Un risque potentiel de 10 ans de prison pour un détournement, certes en récidive, mais de 3.000 euros !

Bien sûr, on objectera la possibilité du juge d’adapter le quantum de la peine en application du principe de la personnalisation des peines.

La plupart de nos magistrats ne manquent pas de le faire, rendons-leur cette justice.

Mais, pas tous…

Une telle marge de manœuvre contient en soi un choix idéologique évident, et, au fond, elle peut perturber le jugement ? L’erreur, ou l’injustice, se loge bien souvent, davantage dans le quantum des peines encourues et prononcées que dans leur principe.

Pour le Groupe MIALET, il est bien évident qu’un délit constaté et jugé doit être sanctionné, mais en même temps, il attire l’attention sur deux points fondamentaux :

- Qui est véritablement légitime pour juger un délit financier ?
- Quelle doit être la nature de la peine applicable ?

Les dispositifs actuels instrumentalisent à la fois le justiciable, l’avocat qui subit le choix des infractions retenues et poursuivies par le Parquet, mais aussi le juge qui est réputé libre mais devant quelle option : la peste ou le choléra ?

En tous cas, il faut supposer qu’un juge saisi dans de telles circonstances, et avec une liberté d’appréciation aussi large, ne peut être saisi que d’une affaire particulièrement grave, ce qui est loin d’être toujours le cas.

La nécessité de resituer le délit financier dans son contexte social doit permettre au législateur de prendre en compte le fait que les chefs d’entreprise ne sont pas des pilleurs en puissance, et qu’un ABS n’a pas de commune mesure avec un acte de piraterie.



d) Réforme du cumul des infractions : le bouclier pénal.

Le même geste délictuel peut être segmenté en plusieurs infractions, d’où la notion de cumul. (Par exemple, le recel de blanchiment d’abus de bien social, recel de fraude fiscale...).

Mais bien souvent, le délinquant n’a lui-même conscience que d’une seule infraction.

C’est le Parquet qui précisera ensuite, chaque élément constitutif de l’ensemble des infractions retenues.

Le justiciable peut ainsi ne pas connaître exactement l’ensemble des motifs et les conséquences exactes de sa comparution.

De son coté, le Parquet sous le prétexte technique de dénoncer toute la réalité des infractions commises aggrave les faits, et élargit les possibilités de peines.


Pour le Groupe MIALET, il n’est pas question de réfuter le principe du cumul des infractions, mais selon lui, il serait possible d’en limiter les conséquences excessives par la mise en œuvre du choix d’un plafond de la peine

Autrement dit, il s’agirait de limiter le risque de peines consécutives au cumul des infractions poursuivies par un plafond réduit des peines encourues.

MIALET propose dans une telle situation la création d’un « bouclier pénal », cette mesure devant garantir, dans l’hypothèse d’un renvoi devant une juridiction de jugement, le quantum maximal prédéfini de la peine encourue.

Il s’agit de mettre en place au profit d’un délinquant « d’un droit de savoir », d’un droit à connaître son risque maximum devant la juridiction de renvoi.

Ce serait plus loyal, et plus digne.

Par ailleurs, et en conséquence, l’échelle des peines, pour chacun des délits financiers, mérite d’être corrigée dans le sens de la modération par le législateur.


Plus généralement, il conviendra également d’abaisser le niveau de la peine encourue et de relever le seuil de déclenchement de la poursuite afin de réduire et d’adapter à l’évolution de notre société, non seulement le potentiel de la peine encourue, mais aussi le seuil du déclenchement de la poursuite.

Le bouclier pénal doit être une garantie bilatérale et les infractions qui autorisent le renvoi devant les juridictions répressives doivent être très clairement et exhaustivement exprimées avec, conjointement, le quantum des peines encourues, tant par le juge d’instruction que par le Ministère Public en cas de citation directe.


B) La réforme des poursuites et de leur déclenchement :


a) Poursuites en matière fiscale : la fraude fiscale.

Le délit de fraude fiscale n’est pas réprimé par le Code Pénal, mais il fait l’objet de dispositions spécifiques qui sont contenues dans le Code Général des Impôts aux articles 1741 et suivants.

En effet, en plus des sanctions fiscales qui peuvent être appliquées directement par l’administration fiscale, le législateur a édicté des sanctions pénales qui visent plusieurs délits de nature fiscale.

Le plus connu est le délit général de fraude fiscale.

Le problème porte ici sur les risques d’arbitraire liés aux particularités de la poursuite pour fraude fiscale, mais aussi sur les conséquences de l’absence d’instruction sérieuse en matière de délit pour fraude fiscale, et enfin, sur la dualité des juridictions pénale et administrative qui sont amenées à se prononcer sur la qualification de faits identiques, l’une au regard de la loi pénale, et l’autre à celui de la loi fiscale.

Pourquoi un risque d’arbitraire ?

En droit commun, l’initiative des poursuites appartient au Parquet.

En droit fiscal, cette initiative appartient à l’administration fiscale, dans la mesure où le Parquet ne peut pas engager de poursuites sans une plainte préalable déposée par
l’administration fiscale qui se trouve en fait seul juge de l’opportunité de l’exercice des poursuites, avec la faculté de sélectionner les affaires qu’elle va soumettre au juge pénal, sans autre arbitre qu’elle-même.

C’est la porte ouverte au risque d’arbitraire dénoncé.

Dans certains cas, cette particularité permet de mener campagne contre des personnes visées, des personnalités, ou des catégories socioprofessionnelles, et d’aboutir à des sanctions correctionnelles.

Le symbole devient la médiatisation qui en est faite à ce moment-là : en effet, il s’agit moins de traquer la fraude fiscale, qui reste bien l’objet fondamental de l’article 1741 du CGI, que de stigmatiser certaines professions ou certaines personnalités.

Avec son maintien en l’état, il apparaît ici un fort risque de dévoiement de ce dispositif fiscal.

Bien sûr, on objectera que la Commission des Infractions Fiscales est censée palier ce risque…
Créée en 1977, elle a été présentée comme une garantie pour les contribuables contre l’arbitraire de l’administration fiscale dans l’application des sanctions pénales.
Mais dans la réalité, cette garantie demeure illusoire.
Sans trop entrer dans les détails techniques, ni l’avis de la CIF, ni la décision de remettre le dossier à la CIF, ne font l’objet d’aucun contrôle.

L’instruction devant la juridiction pénale étant souvent réduite à sa plus simple expression, l’avis de la CIF va très lourdement peser, sur un plan ne serait-ce que psychologique, au cours du procès pénal et sur son juge.

Il est important de souligner ici que le contribuable n’a pas la possibilité de soumettre au contrôle du juge de l’impôt le fait que son dossier a été transmis à la CIF.

La quasi-totalité des affaires arrivent devant le juge pénal sur citation directe.

Ainsi, l’enquête va se trouver réduite à sa plus simple expression et le procès à la seule audition du prévenu.

C'est-à-dire que l’essentiel du dossier pénal est constitué par les pièces de la procédure fiscale, par le rapport de vérification, et par la plainte déposée par l’administration fiscale assortie d’une note qu’elle aura rédigée à l’attention du Parquet sur la situation fiscale du prévenu, donc un ensemble d’arguments à charge et estampillés du sceau de la République Française.

Il n’est pas contestable que tous ces éléments font qu’il s’y attache une autorité psychologique, autorité qu’ils n’ont pas toujours dans les faits mais qui ne manque pas de participer en réalité à la formation de l’intime conviction du juge pénal.

Pourquoi ?

Parce que, précisément, en l’absence d’instruction, sérieuse et contradictoire, ce sont les seuls éléments qui se retrouvent dans le dossier pénal.

En définitive, bien que les principes généraux du droit pénal fassent peser sur les parties poursuivantes la charge de rapporter la preuve de l’élément constitutif de l’infraction, l’expérience nous enseigne que ces simples documents sont le plus souvent suffisants aux yeux du juge pénal pour juger que la preuve de l’infraction est constituée, alors même que l’imposition a été contestée et non encore établie par le seul juge compétent, le juge de l’impôt.

En matière fiscale, le doute profite rarement au contribuable, même devant le juge pénal.

La dernière difficulté est donc l’indépendance du juge pénal et du juge de l’impôt.

Dans la plupart des cas, le juge pénal se prononce sur l’existence d’une fraude fiscale bien avant que le juge de l’impôt n’ait statué sur la légalité de l’imposition.
(Cf l’affaire André LE MEIGNEN : une condamnation pour fraude fiscale pour une imposition inexistante).

PS : Il est utile de préciser que ce même raisonnement trouve son application en matière d infractions douanières.

Dans cette affaire, on peut constater une décision de condamnation pour fraude fiscale par la juridiction répressive (le juge pénal), condamnation pénale suivie d’une décision tardive du juge de l’impôt qui prononcera l’abandon des redressements et le dégrèvement des impositions.

En l’état actuel de notre système, un individu peut donc très bien, à l’image de l’affaire LE MEIGNEN, ne devoir aucun impôt et pourtant, avoir fait l’objet d’une condamnation pour fraude fiscale, sans parler des 21 jours de détention…

Pour le Groupe MIALET,

- Il est urgent dans ce domaine d’instaurer une véritable procédure contradictoire devant la CIF et un contrôle réel sur les décisions de l’administration fiscale de soumettre un dossier à la décision de cette commission.

- Il conviendra également de modifier la loi pénale et la loi fiscale pour obliger l’administration fiscale à suspendre le dépôt de la plainte pour fraude fiscale jusqu’à ce que le juge de l’impôt se soit prononcé sur la légalité des impositions mises à la charge du contribuable, et sur lesquelles elle entend poursuivre.

Autrement dit, il faut soumettre les poursuites fiscales à la question préjudicielle posée au juge administratif qui devra dire, avant tout engagement de poursuite, s’il existe ou pas une infraction.

Cette précaution devrait limiter, voire supprimer, les risques aux conséquences dramatiques illustrés à titre d’exemple par l’affaire Le MEIGNEN.
Insistons et rappelons que dans cette affaire, le juge pénal a condamné définitivement André Le Meignen pour une infraction non constituée et ne présentant aucune existence, conformément à la décision du Tribunal administratif qui est intervenue postérieurement à celle du juge pénal.
En l’état actuel des procédures, la condamnation pénale peut donc intervenir avant même que ne soit établie la réalité de l’infraction, ce qui conduit à une aberration : condamner pour un fait inexistant.
Il s’agit donc d’instaurer le principe d’un sursis à statuer, tant que le juge de l’impôt ne s’est pas définitivement prononcé sur la légalité de l’imposition.



b) Une réforme essentielle en matière de redressement judiciaire.

MIALET entend attirer l’attention du législateur sur le cas particulier d’une personne mise en examen à la suite d’une plainte et, postérieurement, faisant l’objet d’une procédure collective ouverte à son encontre.

Dans ce cas de figure, il n’est pas rare que les plaignants au pénal produisent au passif de la procédure de redressement judiciaire une créance censée chiffrer le montant de leur préjudice.

A ce stade, examinons les possibilités du juge commissaire :
- admettre la créance,
- rejeter la créance,
- prononcer un sursis à statuer dans l’attente de la solution du litige introduit par le dépôt de la plainte.

Tant que l’instance pénale est en cours, il est évident que le Juge Commissaire ne peut que surseoir à statuer, ce qu’il fait dans la quasi-totalité des cas.

Le problème se pose au niveau de la présentation d’un plan de redressement par continuation car la loi actuelle impose que la totalité des créances produites, y compris celles qui sont contestées, soient prises en compte.

Ce principe est repris par la loi du 25 janvier 1985 qui précise aux articles 74 et suivants que le plan de redressement doit prévoir le règlement de toutes les créances, même celles qui sont contestées.

Cette règle a été reprise en termes clairs par la Cour de Cassation dans un arrêt en date du 8 janvier 1998 (Arrêt n°47, pourvoi n° 95-20.588) : « le plan de continuation doit prévoir le règlement de toutes les créances, même si elles sont contestées ».

Le défaut de prise en compte d’une créance, même litigieuse et donc à priori contestée, est aujourd’hui un motif légal pour rejeter un plan de redressement par continuation, ce qui entraînera de fait le prononcé de la liquidation judiciaire de l’entreprise ou de l’entrepreneur individuel.

Dans un tel cas, un entrepreneur ou une entreprise peut donc faire l’objet d’une liquidation judiciaire pour ne pas avoir organisé les modalités de remboursement d’une créance contestée, alors même que le juge pénal ne s’est pas encore prononcé sur la réalité de l’infraction dénoncée, et qui est à l’origine de cette créance contestée.










MIALET propose de :
- modifier la loi en levant l’obligation de prévoir dans un plan les modalités de remboursement des créances contestées, dès lors qu’une créance ne présentant pas un caractère certain ne doit plus pouvoir être la cause de l’échec d’un plan par continuation, ce qui entraîne de fait une liquidation judiciaire et dans bien des cas, la ruine de l’entrepreneur,

ou bien,

- d’instaurer le principe du sursis à juger obligatoire au stade de l’audience requérant l’homologation d’un plan, tant que le juge pénal ne s’est pas définitivement prononcé sur la légalité et la réalité de l’infraction pénale.

Il s’agit en fait de faire disparaître le risque d’une mise en liquidation judiciaire pour non prise en compte du remboursement d’une créance contestée avant même que le juge d’instruction ne se soit définitivement prononcé sur la légalité du délit soumis à l’instruction, et que les juridictions de jugement n’aient définitivement condamné la personne, physique ou morale, poursuivie.


c) L’abus de bien social :
Dans l’état actuel de nos textes, le délit d’abus de bien social se prescrit, non pas à compter de la commission de l’infraction, mais à partir de sa révélation.

Les effets du dispositif entraînent la quasi imprescriptibilité de ce délit, dont certains connaissent un traitement judiciaire plus de 10 ans après avoir été commis…

Nous avons recherché un autre délit qui présenterait ce caractère de quasi imprescriptibilité : nous avons trouvé, non pas un délit, mais un crime, le plus grave d’entre tous : le crime contre l’Humanité.

Quelle que soit la difficulté de trancher en matière de prescription, il ne faut pas perdre de vue que juger un ABS, plus de 10 ans après la commission de l’infraction, n’a guère de sens, et présente toujours le danger et l’inutilité d’une éventuelle sanction beaucoup trop tardive.
Le Groupe MIALET n’a pas la prétention de soumettre une solution parfaite, mais probablement la moins indéfendable, car, dans ce domaine, il est essentiel de connaître précisément le moment à partir duquel les compteurs tournent : c’est l’enjeu de cette question.
Alors, commission ou révélation ? 3 ans, ou plus encore ?

Nous pensons que le point de départ doit devenir la commission de l’infraction, pour un motif qui nous paraît essentiel : la date peut être connue avec certitude et précision, écartant ainsi le risque de flottement possible qui est la conséquence du choix de la révélation du délit, critère sujet à beaucoup trop d’aléas.
A partir de ce choix, la commission de l’infraction, MIALET propose que la durée de la prescription soit maintenue à 3 années.

En résumé, MIALET propose que le délit d’abus de bien social se prescrive au terme de 3 années à compter de la commission de l’infraction.
C) Le contrôle judiciaire et le cautionnement.
Le juge des Libertés et de La Détention (JLD) « agrémente » généralement le contrôle judiciaire du versement d’une caution.
Cette caution a pour but essentiel de garantir :
- d’une part, la présentation de tous les actes de la procédure, et l’application des obligations de l’ordonnance,
- d’autre part, la réparation des dommages causés par l’infraction ainsi que les amendes.

Or, les dispositions actuelles exigent que cette caution soit réglée exclusivement en numéraire.

MIALET propose que les modalités de règlement de cette garantie soient aménagées et élargies.
Le mis en examen doit pouvoir se libérer de cette obligation soit en versant le montant fixé, soit en apportant une garantie, bancaire, hypothécaire, ou encore par nantissement.

La substitution à la caution en numéraire d’une garantie, bancaire ou hypothécaire, doit concerner principalement la fraction de la caution devant garantir d’éventuelles condamnations au profit des plaignants.

Au stade de l’ordonnance fixant la caution, le JLD est dans l’incapacité d’apprécier le bien fondé ou non des revendications de la partie civile.

Il n’a d’ailleurs pas le pouvoir de le faire, ni lui, ni le juge d’instruction.

Seul le juge du fond, et en cas d’une décision de condamnation, pourra fixer les éventuels dommages et intérêts alloués aux parties civiles.

Fixer une caution démesurée et non justifiée permet au magistrat de rendre ultérieurement une ordonnance de mise en détention, alors que dans nombre de cas aucun autre élément du dossier ne permettait une telle mesure, au motif que le non respect par le mis en examen d’une ordonnance de contrôle judiciaire rend quasi automatique sa mise en détention.

Et même si le montant fixé peut paraître mesuré et proportionné, le mis en examen ne dispose pas obligatoirement de cette somme en liquidités.
Ses facultés peuvent être constituées de biens immeubles, ou de titres financiers.
Dans cette hypothèse, il doit alors nécessairement réaliser tout ou partie de ses actifs, ce qui est particulièrement long et coûteux, notamment pour un bien immobilier (gagé ou pas), sans omettre le risque que toute cession, à un moment imposé dans un marché dégradé, peut s’avérer économiquement très défavorable, voire ruineuse.

Dans une telle situation, ce ne sont pas les faits ou les besoins des mesures de l’instruction qui justifient le placement en détention provisoire, mais le non respect de l’ordonnance de mise en examen sous contrôle judiciaire.

MIALET propose que les modalités de règlement de cette caution soient aménagées et élargies : le mis en examen doit pouvoir se libérer de cette obligation soit en versant le montant fixé, soit en apportant une garantie, bancaire, hypothécaire, ou encore par nantissement, ce qui est déjà autorisé en matière fiscale.

En Conclusion :



Le Groupe MIALET propose un certain nombre de mesures qu’il estime, au vu de son expérience, non seulement nécessaires, mais également prudentes, peu coûteuses dans leur mise en oeuvre, et plus efficaces pour une meilleure administration de la justice pratiquée spécifiquement en matière pénale économique.

La réforme ne pourra pas ignorer la nécessité de resituer le délit financier et le chef d’entreprise dans son rôle, en analysant la nature de son comportement, en recherchant des procédures et des sanctions adaptées à la réalité de l’infraction poursuivie dans un monde en constante évolution.

Nous regrettons que le temps imparti nous prive de la possibilité d’envisager d’une manière plus exhaustive l’ensemble des domaines concernés par les questions impliquant la notion de délits financiers, ou considérés comme tels.

Pour autant, le Groupe MIALET souhaitait apporter son témoignage et suggérer quelques pistes de réflexion de nature à limiter, à défaut de les réduire définitivement, des situations indéfendables dont les conséquences sont souvent désastreuses, tant pour l’entreprise, l’ensemble des ses personnels et les structures périphériques, que pour ses dirigeants ou ses actionnaires.

Il conviendrait de réformer les peines d’emprisonnement et de relever le seuil de déclenchement des poursuites pour les délits financiers les moins conséquents.

Il faudrait aussi faire disparaître le risque d’être condamné au pénal, par exemple pour fraude fiscale, avant même que le juge de l’impôt n’ait pu statuer sur la légalité de l’imposition.

Ce risque existe dans d’autres domaines, nous avons retenu celui d’une personne mise en examen et placée en redressement judiciaire : ici, le juge du commerce ne doit plus pouvoir prononcer la liquidation judiciaire pour une créance litigieuse et contestée dont le remboursement n’est pas pris en compte dans le plan de redressement par continuation.

Il serait utile de s’interroger sur le recours systématique et automatique au juge pénal en matière économique : d’autres dispositifs existent et peuvent être étendus.

Autre sujet délicat, l’abus de bien social : il faudra bien décider entre la commission et la révélation du délit pour fixer une date certaine à partir de laquelle court le délai de la prescription, et en finir avec un dispositif qui entretient une quasi imprescriptibilité.

Enfin, MIALET propose l’instauration d’un bouclier pénal pour limiter le risque attaché au cumul des infractions.




Les membres de notre groupe espèrent que cette contribution apportera un éclairage utile aux travaux conduits par cette commission.

D’une manière délibérée, le Groupe MIALET se range du coté des partisans de la réforme globale de notre Justice.

Au-delà de la dépénalisation du droit des affaires, il affirme son soutien à la réforme de la carte judiciaire, à la poursuite des travaux relatifs à la procédure pénale, à la responsabilité des magistrats, et plus généralement, à l’adaptation des grands principes d’organisation des contentieux judiciaires.

Nous remercions Madame Rachida DATI, Garde des Sceaux, d’avoir permis au Groupe MIALET de s’exprimer sur un sujet difficile qui exige, sans report sine die, un ensemble de réformes et d’adaptations des procédures et des peines à l’évolution permanente du monde économique et des affaires.

Nous remercions également Monsieur Jean-Marie COULON, et l’ensemble des membres de la Commission sur la dépénalisation de la vie des Affaires, de l’intérêt qu’ils porteront à nos observations, et de leur éventuelle transmission dans les propositions retenues dans leurs conclusions.

Pour finir, je ne saurai terminer ce rapport sans émettre le vœu que nos suggestions puissent trouver prochainement une transposition dans nos textes législatifs qui réglementent, au quotidien, la vie des affaires…




Paris, le 11 février 2008


Gilles BLANC
Président du Groupe MIALET

















PANORAMA DU DROIT PENAL DES AFFAIRES :
Des crimes et des délits contre les biens.


-I- Le vol (art. 311-1 du CP) : « Le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui ».
« Le vol est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende »
Art. 311-3 du CP.


-II- L’extorsion (art. 312-1 du CP) : « L’extorsion est le fait d’obtenir par violence, menace de violence ou contrainte soit une signature, un engagement ou une renonciation, soit la révélation d’un secret, soit la remise de fonds, de valeurs ou d’un bien quelconque.
L’extorsion est punie de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende ».


-III- L’escroquerie (article 313-1 du CP) : « L’escroquerie est le fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses,de tromper un personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.
L’escroquerie est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.»


-IV- L’abus de confiance (article 314-1 du CP) : « L’abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé.
L’abus de confiance est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende ».
« Les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 750 000 euros d’amende lorsque l’abus de confiance est réalisé :
o par une personne qui fait appel au public afin d’obtenir la remise de fonds ou de valeurs soit pour son propre compte, soit comme dirigeant ou préposé de droit ou de fait d’une entreprise industrielle ou commerciale ;
o par toute autre personne qui de manière habituelle, se livre ou prête son concours, même à titre accessoire, à des opérations portant sur les biens des tiers pour le compte desquels elle recouvre des fonds ou des valeurs. » Art. 314-2 du CP.



-V- Le recel (article 321-1 du CP) : « Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit.
Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit.
Le recel est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende ».

-VI- Le blanchiment (simple ou aggravé)
a) Art. 324-1 : « Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect.
Constitue également un blanchiment le fait d’apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit.
Le blanchiment est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende. »
b) Art. 324-2 : « Le blanchiment est puni de dix ans d’emprisonnement et de 750 000 euros d’amende :
 lorsqu’il est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle ;
 lorsqu’il est commis en bande organisée. »



-VII- Le faux en écriture (article 441-1) : « Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit où tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques.
Le faux et l’usage de faux sont punis de trois d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende ».

A noter que :
a) l’art. 441-2 porte la peine encourue à sept ans d’emprisonnement et à 100 000 euros dans certaines circonstances ;
b) l’art. 441-4 porte la peine encourue à dix ans d’emprisonnement et à 150 000 euros d’amende lorsque le faux est commis dans une écriture publique.





-VIII- La fraude fiscale (article 1741 et 1743 du CGI).
Article 1741 : « Sans préjudice des dispositions particulières relatées dans la présente codification, quiconque s’est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts visés dans la présente codification, soit qu’il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu’il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l’impôt, soit qu’il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d’autres manœuvres au recouvrement de l’impôt, soit en agissant de toute autre manière frauduleuse, est passible, indépendamment des sanctions fiscales applicables d’une amende de 750 à 37 500 euros et d’une peine d’ emprisonnement de 1 à cinq ans.
Lorsque les faits ont été réalisés ou facilités au moyen soit d’achat ou de vente sans facture, soit de facture ne se rapportant pas à des opérations réelles, ou qu’ils ont eu pour objet d’obtenir de l’état des remboursements injustifiés, leur auteur est passible d’une amende de 75 000 euros et d’un emprisonnement de cinq ans.
En cas de récidive, la peine d’emprisonnement varie de quatre à dix ans, et l’amende de 2 200 euros à 100 000 euros.

Article 1743 : « Est également puni des peines de l’article 1741 : 1) quiconque a sciemment omis de passer ou de faire passer des écritures ou a passé ou fait passer des écritures inexactes ou fictives au Livre Journal et au Livre d’Inventaire, prévus par les articles 8 et 9 du Code de Commerce, ou dans les documents qui en tiennent lieu. La présente déposition ne met pas obstacle à l’application des peines de droit commun.
2) Quiconque, en vue de faire échapper à l’impôt tout ou partie de la fortune d’autrui s’entremet, soit en favorisant les dépôts de titres à l’étranger, soit en transférant ou faisant transférer des coupons à l’étranger pour y être encaissés ou négociés, soit en émettant ou en encaissant des chèques ou tout autre instrument crée pour le paiement des dividendes, intérêts, arrérages ou produits quelconques de valeurs mobilières. Quiconque dans le même but a tenté d’effectuer l’une quelconque des opérations visées à l’alinéa précédent est puni des mêmes peines ».



-IX- Les infractions douanières : ce contentieux répressif du droit douanier est largement dérogatoire du Droit Commun comme nous avons pu le constater pour des délits de fraude fiscale. Les infractions douanières se situent hors Code Pénal. Entre autres particularités, le droit douanier, dans son contentieux répressif, marque sa différence dans la définition de l’élément intentionnel et dans un régime particulier de la responsabilité.
A titre de remarque, les infractions douanières se répartissent en deux catégories : contraventions douanières et délits douaniers. Cette distinction ne doit pas nous égarer : les sanctions prévues par les contraventions douanières sont sans commune mesure avec les contraventions prévues au Code Pénal. D’autre part, les contraventions douanières ayant un caractère fiscal sont obligatoirement instituées par la Loi. Il sera particulièrement intéressant d’étudier l’aspect intentionnel de ces infractions et la responsabilité de leurs auteurs.










Gilles BLANC

Président du Groupe MIALET